[PORADNIK] Grant Thornton dla Handlu: Tarcza 4.0 o przejmowaniu polskich spółek

Nowa Tarcza ogranicza możliwości przejmowania polskich spółek. Co ta regulacja oznacza dla polskiego rynku fuzji i przejęć (M&A) tłumaczy Jędrzej Kucharski, kancelaria prawna Grant Thornton Legal.

Jedną z najbardziej kontrowersyjnych zmian przewidzianych w nowej Tarczy 4.0 wydaje się ograniczenie możliwości przejmowania polskich spółek przez podmioty spoza Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Stan obecny – ochrona nielicznych

Proponowane zmiany stanowią nowelizację, obowiązującej od 2015 r., ustawy o ochronie niektórych inwestycji. Ustawa ta przewiduje uprawnienie odpowiedniego ministra do zablokowania transakcji, której skutkiem byłoby uzyskanie przez inwestora określonego wpływu na funkcjonowanie jednej ze spółek strategicznych z perspektywy bezpieczeństwa państwa.

Dotychczas jednak lista tego rodzaju podmiotów stanowiła, zamknięty katalog, obejmujący 9 spółek, głównie z kapitałem Skarbu Państwa, funkcjonujących w szczególności w sektorze energetycznym i telekomunikacyjnym (m.in. Grupa Azoty S.A., KGHM Polska Miedź S.A., PKN ORLEN S.A. czy TK Telekom Sp. z o. o.). Przewidziana w Tarczy 4.0 nowelizacja zawiera regulację o znacznie szerszym zakresie zastosowania, a w konsekwencji bardziej ograniczającą transakcje fuzji i przejęć, w szczególności sprzedaży udziałów i akcji.

UOKiK zaporą przeciw rublom, juanom i… dolarom

W związku z wyraźnymi symptomami kryzysu gospodarczego kolejne rządy państw UE dostrzegają ryzyko przejmowania spółek głównie przez podmioty z kapitałem chińskim i rosyjskim. Także polski rząd nie ukrywa, że wola wprowadzenia państwowej kontroli nad inwestycjami zagranicznymi w rodzime spółki podyktowana jest takimi obawami.

Zgodnie z treścią omawianej ustawy cel kontroli inwestycji sprowadza się do ochrony porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego. Ustawodawca zamierza osiągnąć założony cel poprzez zdefiniowanie katalogu podmiotów objętych ochroną oraz określenie typów transakcji, do których znajdą zastosowanie dodatkowe ograniczenia w postaci obowiązku uprzedniego zawiadomienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Organ ten będzie uprawniony do sprzeciwienia się zrealizowaniu transakcji. Znowelizowane przepisy obowiązywać mają przez 24 miesiące od dnia wejścia w życie.

Pojemny katalog chronionych podmiotów

Zgodnie z uchwaloną nowelizacją podmiotem chronionym ma być przedsiębiorca z siedzibą w Polsce, który spełnia chociażby jeden z wymienionych warunków:

  • posiada status spółki publicznej (tj. spółki akcyjnej, której choćby jedna akcja została dopuszczona do obrotu na rynku regulowanym, w szczególności w ramach giełdy papierów wartościowych) bez względu na to, jaki rodzaj działalności gospodarczej spółka ta prowadzi,

  • posiada mienie wchodzące w skład wykazu obiektów, instalacji i urządzeń stanowiących tzw. infrastrukturę krytyczną zgodnie z ustawą o zarządzaniu kryzysowym (wykaz infrastruktury krytycznej jest niejawny, a o uwzględnieniu danego obiektu w wykazie informuje się jego właściciela lub posiadacza),

  • świadczy usługi IT w zakresie opracowywania lub modyfikowania oprogramowania służącego m.in. do obsługi sieci energetycznych, systemów płatniczych, świadczenia usług ubezpieczeniowych, farmaceutycznych, transportowych czy gromadzenia lub przetwarzania danych,

  • prowadzi działalność związaną m.in. z sektorem energetycznym, ciepłowniczym, transportowym, telekomunikacyjnym lub z wyrobami medycznymi, farmaceutycznymi czy przetwórstwem produktów spożywczych.

W każdym z tych przypadków znowelizowane przepisy będą mieć zastosowanie jedynie w stosunku do, mającego podlegać przejęciu, podmiotu, którego przychód ze sprzedaży i usług przekroczył na terytorium Polski równowartość 10 000 000 euro w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie planowanej transakcji.

Rodzaje transakcji podlegających ograniczeniom

Ustawa przewiduje kontrolę transakcji skutkujących uzyskaniem znaczącego uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną lub nabyciem dominacji nad takim podmiotem przez podmiot, który:

  • w przypadku osób fizycznych – nie posiada obywatelstwa państwa członkowskiego UE lub państwa będącego stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym,

  • w przypadku podmiotów innych niż osoby fizyczne – nie posiada siedziby na terytorium państwa członkowskiego UE lub państwa będącego stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub nie posiadał jej od co najmniej dwóch lat od dnia poprzedzającego zgłoszenie planowanej transakcji.

Znaczące uczestnictwo w danym podmiocie to, w rozumieniu uchwalonych przepisów, możliwość wywierania wpływu na działalność podmiotu poprzez w szczególności:

  • w przypadku spółek kapitałowych – posiadanie udziałów lub akcji reprezentujących co najmniej 20% ogólnej liczby głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu akcjonariuszy danej spółki,

  • w przypadku spółek osobowych – posiadanie udziału kapitałowego w spółce o wartości wynoszącej co najmniej 20% wartości wszystkich wkładów wniesionych do danej spółki,

  • niezależnie od rodzaju podmiotu – posiadanie udziału w jego zyskach wynoszącego co najmniej 20%.

Nabycie dominacji nad podmiotem chronionym rozumiane jest natomiast jako uzyskanie zdolności do decydowania o kierunkach jego działalności w szczególności poprzez transakcję nabycia udziałów lub akcji albo zawarcie umowy przewidującej zarządzanie tym podmiotem lub przekazywanie wypracowanego przez niego zysku na rzecz podmiotu dominującego. Zatem do uzyskania dominacji nad podmiotem chronionym może dojść zarówno poprzez realizację klasycznej transakcji w sferze fuzji i przejęć (M&A), jak i zawarcie innej umowy, która przekazuje danemu podmiotowi faktyczną kontrolę nad podmiotem chronionym.

Nowa regulacja obejmuje również nabycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa podmiotu chronionego lub jego zorganizowanej części oraz tzw. pośrednie sposoby uzyskania znaczącego uczestnictwa lub dominacji w stosunku do podmiotu chronionego. Dotyczy to w szczególności zawarcia umowy przekazującej uprawnienia do wykonywania praw związanych z uczestnictwem w podmiocie chronionym (np. umowy użytkowania lub zastawu udziałów lub akcji) oraz dokonanie transakcji za pośrednictwem podmiotów zależnych. Przewidziane w ustawie obostrzenia dotkną więc nie tylko podmioty spoza UE lub EOG ale także np. ich spółki-córki, posiadające siedzibę w jednym z państw członkowskich.

Nowe przepisy będą obejmować również zmiany struktury właścicielskiej wynikające z okoliczności innych niż zawarcie umowy, np. umorzenie udziałów albo akcji czy dokonanie podziału podmiotu chronionego lub połączenie go z innym podmiotem.

Obowiązkowe zawiadomienie o zamiarze przeprowadzenia transakcji

Przeprowadzenie transakcji w warunkach objętych omawianą regulacją wymaga uprzedniego zawiadomienia Prezesa UOKiK o planowanym zamierzeniu inwestycyjnym. Obowiązek ten ciąży, co do zasady, na inwestorze zagranicznym zamierzającym uzyskać określony w przepisach wpływ na podmiot chroniony.

Jeśli transakcja zrealizowana ma być w ramach jednej umowy, zawiadomienia powinno dokonać się przed zawarciem kontraktu rodzącego zobowiązanie do nabycia jednostek uczestnictwa w podmiocie chronionym. W praktyce znacznie częściej transakcje fuzji i przejęć dokonywane są w ramach więcej niż jednej umowy – np. umowy przedwstępnej i umowy przyrzeczonej. W takim wypadku zawiadomienia należy dokonać przed zawarciem ostatniej z tych umów.

Złożenie wspomnianego zawiadomienia powodować ma wszczęcie postępowania administracyjnego, które składa się z dwóch faz:

  • wstępnego postępowania sprawdzającego, służącego do podzielenia spraw na niewymagające dalszych czynności kontrolnych i sprawy wymagające ich podjęcia,

  • właściwego postępowania kontrolnego, które prowadzone jest w zależności od wyniku postępowania wstępnego.

W terminie 30 dni roboczych od dnia wszczęcia wstępnego postępowania sprawdzającego Prezes UOKiK powinien wydać decyzję o braku sprzeciwu wobec planowanej transakcji albo postanowienie o wszczęciu właściwego postępowania kontrolnego.

Ustawodawca przewidział, że postępowanie kontrolne ma być przeprowadzane w szczególności w sytuacji, gdy organ kontrolny uzna, że istnieją przesłanki uzasadniające dalsze badanie zamiaru inwestycyjnego z punktu widzenia bezpieczeństwa publicznego lub porządku publicznego. Postępowanie to powinno zakończyć się nie później niż w terminie 120 dni od jego wszczęcia. Zgodnie z uchwalonymi przepisami organ kontroli ma sprzeciwić się przeprowadzeniu danej transakcji związanej z uzyskaniem określonego poziomu uczestnictwa w podmiocie chronionym szczególnie w przypadku, gdy istnieje przynajmniej potencjalne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego w Polsce lub transakcja ta może mieć negatywny wpływ na projekty i programy leżące w interesie Unii Europejskiej.

Surowe konsekwencje naruszenia nowej regulacji

Przeprowadzenie transakcji objętej zakresem zastosowania omawianej ustawy bez złożenia wymaganego zawiadomienia do Prezesa UOKiK albo pomimo wydania przez organ kontrolny decyzji sprzeciwiającej się jej przeprowadzeniu będzie nieważne. Oznacza to, że czynność prawna, poprzez którą przeprowadzona miała być transakcja (np. umowa sprzedaży udziałów) nie wywoła skutków prawnych, czyli w świetle prawa traktowana będzie jako niedokonana.

Uzyskanie określonego w ustawie uczestnictwa w podmiocie chronionym bez złożenia wymaganego zawiadomienia zagrożone jest karą grzywny do 50 milionów złotych, karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat, albo oboma tymi karami łącznie. Odpowiedzialność karna ciążyć będzie na inwestorze – zarówno osobie fizycznej, będącej stroną danej transakcji, jak i osobie fizycznej działającej w imieniu lub interesie strony, będącej osobą prawną lub jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.

Kontrowersje

Omawiane przepisy rodzą szereg wątpliwości zarówno co do tego, czy określony w nich zakres ingerencji państwa w sektor prywatny jest zgodny z Konstytucją i prawem unijnym, jak i dotyczących wpływu nowelizacji na rynek fuzji i przejęć (M&A) w Polsce.

Szczególny niepokój wzbudza brak precyzyjnego sformułowania przesłanek uprawniających organ kontrolny do wydania decyzji sprzeciwiającej się przeprowadzeniu określonej inwestycji. Ustawodawca w tym kontekście posłużył się tak ogólnymi pojęciami jak ochrona porządku, bezpieczeństwa czy zdrowia publicznego, co powoduje ryzyko dużego stopnia arbitralności organu w blokowaniu wybranych transakcji. Ponadto, w uchwalonym kształcie nowelizacji do sprzeciwienia się przeprowadzeniu inwestycji wystarczy jedynie „potencjalne zagrożenie” któregokolwiek z tych dóbr.

Znowelizowane przepisy wymieniają niemal 30 rodzajów działalności gospodarczej, których prowadzenie, przy spełnieniu – stosunkowo niskiego – progu przychodowego, kwalifikuje określonego przedsiębiorcę jako podmiot chroniony. Tak szerokie kryteria stosowania nowych przepisów oznaczać mogą dużą liczbę prowadzonych postępowań. Nawet w przypadkach, w których organ kontrolny będzie przestrzegał, przewidzianych w ustawie terminów na wydanie decyzji, dodatkowe procedury spowodować mogą wielomiesięczne opóźnienie w przeprowadzeniu niektórych transakcji.

Takie utrudnienia mogą dodatkowo zniechęcić dużą część inwestorów do akwizycji. Trzeba wspomnieć, że omawiane ograniczenia dotyczą także inwestorów z Wielkiej Brytanii i Stanów Zjednoczonych, których udział w polskim rynku M&A był dotychczas znaczący. Transakcje z podmiotami z tych krajów wiązały się często dla polskich firm z transferem technologii oraz know-how, które umożliwiały rozwój i modernizację przedsiębiorstw.

Ograniczenia transakcyjne dla części polskich przedsiębiorców mogą oznaczać utrudniony dostęp do kapitału, którego uzyskanie – zwłaszcza w czasach kryzysu – mogłoby stanowić sposób na przetrwanie trudnej sytuacji rynkowej lub wykorzystanie pojawiających się szans. Ponadto ograniczenie dostępu do polskiego rynku fuzji i przejęć, a więc zmniejszenie liczby potencjalnych inwestorów, może dodatkowo wpłynąć na obniżenie wycen polskich biznesów. To z kolei może oznaczać, że polskie spółki mogą być przejmowane, np. przez podmioty z siedzibą w UE, za jeszcze niższe ceny.

„Tarcza 4.0” przewiduje ingerencję państwa w sferę wolności gospodarczej przedsiębiorców w wymiarze, który wydaje się nie mieć precedensu w historii ostatnich 30 lat prawodawstwa w Polsce. Wprowadzenie pewnych mechanizmów ochronnych, mających zapobiegać przejmowaniu rodzimych biznesów na niekorzystnych warunkach wydaje się zasadne. Wiele wskazuje jednak na to, że uchwalenie ustawy omawianym kształcie może przynieść polskim przedsiębiorcom więcej szkody niż pożytku.

 

 

Komentarze

Prosimy o wypowiadanie się w komentarzach w sposób uprzejmy, z poszanowaniem innych uczestników dyskusji i ich odrębnych stanowisk. Komentując akceptujesz regulamin publikowania komentarzy.