W listopadzie 2018 r. do Sejmu trafił poselski projekt ustawy o zmianie ustawy o ograniczeniu handlu w niedziele i święta oraz niektóre inne dni, o czym pisaliśmy tutaj. W ciągu kilku dni przeprowadzono pierwsze czytanie projektu, którym następnie zajęła się sejmowa Komisja Polityki Społecznej i Rodziny, proponując drobne poprawki.

Generalnie propozycja zmiany ustawy dotyczy kilku wyjątków umożliwiających handel w niedziele, których interpretacja budziła wątpliwości w czasie prac nad pierwotnym tekstem tego aktu, jak i od pierwszej niedzieli objętej zakazem w marcu 2018 r.

Na obecnym etapie procesu legislacyjnego projekt obejmuje:

– wprowadzenie zakazu w placówkach zajmujących się wyłącznie handlem wyrobami tytoniowymi;

– ograniczenie wyjątku od zakazu handlu do placówek pocztowych, w których przeważająca działalność polega na świadczeniu usług pocztowych;

– doprecyzowanie wyjątku od zakazu dotyczącego sprzedaży produktów rybnych;

– uszczegółowienie wyjątku od zakazu dotyczącego placówek prowadzących handel maszynami rolniczymi, częściami i materiałami eksploatacyjnymi do tych maszyn;

– umożliwienie korzystania przez przedsiębiorcę – który ma prawo prowadzić handel w niedziele wyłącznie osobiście, we własnym imieniu i na własny rachunek – z nieodpłatnej pomocy wybranych członków rodziny, o ile nie są oni pracownikami lub zatrudnionymi w placówce handlowej tego przedsiębiorcy.

- propozycja przewiduje 14-dniowe vacatio legis.

Projekt ustawy złożyła grupa posłów, mimo że nad analizą przepisów pracował resort pracy. Ominięcie ścieżki rządowej zapowiadał zresztą wcześniej sekretarz stanu w Ministerstwie Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, Stanisław Szwed.

- Kolejny raz zatem większość rządząca świadomie unika konsultacji społecznych, które mogłyby przyczynić się do usunięcia błędów projektu na wczesnym etapie procesu legislacyjnego, jak i zwiększyłoby zaufanie obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa – uważa Patryk Wachowiec, analityk prawny FOR.

Jego zdaniem rząd – realizując zasadę tworzenia prawa w oparciu o dowody – zobowiązany jest do sporządzenia oceny skutków regulacji, obejmującej m.in. analizę stanu prawnego, zasadność wprowadzenia zmian i ich wpływ na poszczególne grupy podmiotów, alternatywne środki służące osiągnięciu zakładanych celów, jak również przewidywalne skutki społeczne, gospodarcze i finansowe.

- Takiej roli nie spełnia uzasadnienie projektu, szczególnie, że w przypadku przedłożeń poselskich ich autorzy nie mają dostępu do danych i narzędzi analitycznych umożliwiających rzetelną ocenę konieczności przyjmowania nowego prawa – uważa ekspert FOR.

Podobnie ocenia on uzasadnienie załączone do propozycji nowelizacji ustawy o zakazie handlu w niedziele. - Na niewiele ponad 4 stronach autorzy ograniczają się do przypomnienia obowiązujących regulacji i lakonicznego opisania każdej z proponowanych zmian – mówi Patryk Wachowiec.

- Jednocześnie, fragment dotyczący przewidywanych skutków społecznych, gospodarczych i finansowych sprowadza się do dwóch akapitów, z których wynika, że projekt nie rodzi skutków finansowych dla budżetu państwa i jednostek samorządu terytorialnego – zauważa Marcin Zieliński, ekonomista FOR.

Dodaje przy tym, że w uzasadnieniu projektu powołano się „na bliżej niesprecyzowaną ocenę dotychczasowego funkcjonowania ustawy o zakazie handlu opartą m.in. o doświadczenia z kontroli przeprowadzanych przez Państwową Inspekcję Pracy (PIP), które mają stanowić o konieczności wprowadzenia zmian. - Jest to jedyny fragment uzasadnienia, w którym autorzy zdają się sugerować oparcie swojej propozycji o obiektywne mierniki – mówi Zieliński.

Zdaniem ekspertów z FOR brak szczegółów i oceny skutków regulacji nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, jaką konkretnie „ocenę” mają na myśli projektodawcy. Uważają oni, że przytoczenie chociażby danych statystycznych dotyczących ujawnionych przez PIP przypadków łamania ustawy o zakazie handlu w niedziele pozwoliłoby na bardziej wiarygodną ocenę proponowanych rozwiązań. W przeciwnym razie, uzasadnienie przedstawione przez grupę posłów wydaje się nieprzekonujące i rodzi obawy o wybiórcze wykorzystanie pewnych uwag wyrażanych przez PIP lub co gorsza brak związku między treścią nowelizacji a informacjami, którymi dysponują projektodawcy.

Zmiany a wolność gospodarcza

Wbrew propozycjom „Solidarności” – z której inicjatywy wprowadzono zakaz handlu w niedzielę, jak i omawianą nowelizację – projekt nie obejmuje wprost ograniczenia otwierania placówek handlowych przez przedsiębiorców prowadzących swoją działalność w formie franczyzy. Nie można jednak wykluczyć, że pod naciskiem związkowców (jak miało to miejsce wielokrotnie w tej kadencji Sejmu) większość parlamentarna zdecyduje się w przyszłości na zakaz handlu w sklepach franczyzowych.

- Może mieć to miejsce w przypadku, gdyby jedna z propozycji zawarta w nowelizacji, tj. usunięcie z katalogu wyjątków placówek, których przeważająca działalność nie polega na świadczeniu usług pocztowych, okazała się nieskuteczna – tłumaczy Patryk Wachowiec. - Na ten wyjątek powoływali się zazwyczaj franczyzobiorcy, a sądy przyznawały im rację – tłumaczy ekspert podkreślając przy tym, że projekt nowelizacji nie jest propozycją kompleksową i obejmuje jedynie punktowe zmiany w katalogu wyjątków od generalnego zakazu handlu w niedziele.

Ograniczenia dla handlu wyrobami tytoniowymi

Wśród przepisów ustanawiających kolejne restrykcje w handlu w niedziele przedstawiciele FOR wyróżniają propozycję usunięcia spośród wyjątków wyrobów tytoniowych, których handel – stanowiący przeważającą działalność – umożliwiał otwarcie placówek w niedziele. Zdaniem projektodawców nowelizacji wyjątek ten jest nadużywany, gdyż Polska Klasyfikacja Działalności (PKD), w zakresie w jakim dotyczy tego asortymentu, obejmuje również sprzedaż detaliczną żywności i napojów. W ocenie autorów nowelizacji handel wyrobami tytoniowymi będzie jednak nadal możliwy w oparciu o inne wyłączenia, np. dotyczące stacji paliw.

- Nie sposób zaakceptować takiej argumentacji z co najmniej dwóch powodów. Po pierwsze z faktu, że konkretna klasa PKD obejmuje także inny asortyment niż wyroby tytoniowe, więc wyjątków od zakazu handlu nie należy oceniać w świetle konkretnych towarów lub wyrobów, którymi handluje przedsiębiorca – tłumaczy Patryk Wachowiec, analityk prawny FOR.

Powołuje się przy tym na niedawne stanowisko Sądu Najwyższego, który podjął uchwałę w przedmiocie wykładni art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy, wskazując, że „»przeważająca działalność« [...], to działalność dotycząca handlu łącznie prasą, biletami komunikacji miejskiej, wyrobami tytoniowymi, kuponami gier losowych i zakładów wzajemnych, jak i taka działalność, która za swój przedmiot ma tylko jeden ze wskazanych w tym przepisie asortyment”.

Po drugie – zdaniem eksperta – argumentacja za koniecznością wprowadzenia zakazu handlu wyrobami tytoniowymi jest niespójna. - Projektodawcy zdają się nie zauważać, że artykułom tym poświęcona jest również inna klasa (PKD 47.26), która obejmuje sprzedaż detaliczną wyrobów tytoniowych prowadzoną w wyspecjalizowanych sklepach – zauważa Wachowiec.

Jego zdaniem wejście tej propozycji w życie oznaczać będzie, że np. saloniki zajmujące się handlem wyłącznie takimi produktami, których działalności nie da się przypisać do innych wyjątków zawartych w ustawie, będą musiały być zamknięte w niedziele objęte zakazem. - Tym samym autorzy projektu nieproporcjonalnie ingerują w wolność gospodarczą, gdyż pod pozorem ujawnienia rzekomych nadużyć zakazują handlu w placówkach oferujących wyłącznie wyroby tytoniowe – podkreśla przedstawiciel FOR.

Koniec z „placówkami pocztowymi”

Inna, i jak się wydaje kluczowa, propozycja rozszerzająca zakaz zmierza do uniemożliwienia handlu w placówkach pocztowych, których przeważająca działalność nie polega na świadczeniu usług pocztowych. Do tej pory fakt posiadania tego statusu oznaczał możliwość skorzystania z wyjątku przewidzianego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy – niezależnie od tego, czy świadczenie usług pocztowych miało

charakter przeważający, czy uboczny. Dzięki temu możliwe było funkcjonowanie większość sklepów działających w ramach franczyzy, gdyż franczyzobiorcy zazwyczaj zawierali umowy dotyczące świadczenia usług pocztowych.

Zdaniem projektodawców, wprowadzenie zakazu handlu w tym zakresie „jest konieczne i oczekiwane społecznie ze względu na praktykę stosowania tego przepisu w obecnym jego brzmieniu”. Powołują się oni na fakt, że wyjątek dotyczący placówek pocztowych jest jedynym wyłączeniem, z jakiego mogą skorzystać przedsiębiorcy, którzy obok świadczenia usług pocztowych prowadzą działalność również w innym zakresie. W ocenie autorów projektu wyjątek ten będzie zatem „zgodny z pierwotnym założeniem” ustawy i obejmie „typowe placówki pocztowe”.

- Warto przypomnieć, że pojęcie „przeważającej działalności”, którym posłużył się ustawodawca w przypadku kilku wyłączeń od generalnego zakazu handlu w niedziele budzi wątpliwości od początku prac nad pierwotnym projektem ustawy – mówi Marcin Zieliński, ekonomista FOR.

Uważa on, że w przypadku omawianej zmiany ograniczenie zastosowania wyjątku tylko do placówek, które świadczą usługi pocztowe w przeważającej większości jest kolejnym narzędziem służącym do nieproporcjonalnego ograniczenia wolności gospodarczej.

- Wprowadzenie tej propozycji ma bowiem na celu zamknięcie sklepów franczyzowych w dni objęte zakazem handlu, przy czym wydaje się, że intencją autorów projektu jest również ograniczenie omawianego wyłączenia jedynie do operatorów pocztowych w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe – tłumaczy Zieliński. - Projektodawcy zdają się nie zauważać, że katalog usług pocztowych obejmuje nie tylko odbiór i dostarczanie przesyłek, lecz również całe spektrum innych usług służących działalności pocztowej, m.in. pośrednictwo w zawieraniu umów z operatorami. Ta ostatnia czynność jest domeną agencji pocztowych, którymi są również w zdecydowanej większości sklepy franczyzowe – zauważa.

Jego zdaniem w konsekwencji ograniczenie wyjątku przewidzianego dla placówek pocztowych tylko do wybranych przedsiębiorców, którzy „typowo” świadczą usługi pocztowe – przy czym podmioty te mają pełne prawo prowadzenia handlu w niedziele – może również sugerować, że zamierzeniem projektodawcy jest przyznanie niedozwolonej pomocy publicznej.

Drobne zmiany rozszerzające wyłączenia

Projekt przewiduje również zmianę art. 6 ust. 1 pkt 14 ustawy, przewidującego wyjątek dla placówek zajmujących się odbiorem i handlem produktami rybnymi. W tym zakresie usunięto m.in. zezwolenie na handel w niedziele w przypadku „sprzedaży ryb z burty”, zastępując to wyrażenie „sprzedażą ryb ze statku rybackiego”.

- Pomimo że w ocenie autorów przedłożenia zmiany te mają „wyłącznie charakter redakcyjny i nie zmieniają zakresu wyłączenia, to aktualne pozostają wątpliwości sprowadzające się do twierdzenia, że dopuszczalna jest taka interpretacja tego przepisu, która pozwala na handel wszystkim placówkom, które odbierają i handlują produktami rybnymi, niezależnie od tego, czy działalność ta ma charakter przeważający, czy nie – mówi Zieliński.

Poza tym projektodawcy sankcjonują „interpretację” opublikowaną na początku marca 2018 r. przez resort pracy, zgodnie z którą korzystanie przez przedsiębiorcę, który prowadzi placówkę handlową osobiście, we własnym imieniu i na własny rachunek, „z nieodpłatnej pomocy członków rodziny” nie narusza przepisów ustawy o zakazie handlu w niedziele. Autorzy nowelizacji proponują, by detalista miał prawo skorzystać z nieodpłatnej pomocy małżonka, rodziców, macochy, ojczyma oraz dzieci własnych, małżonka i przysposobionych – o ile nie są zatrudnionymi w jego placówce handlowej.

- Wydaje się, że o wiele bardziej przystępnym rozwiązaniem byłoby zastąpienie konkretnych członków rodziny określeniem „osoby najbliższe”, które występuje w wielu aktach prawnych z zakresu prawa cywilnego, karnego czy administracyjnego, i którego rozumienie zostało przez kilkadziesiąt lat ukształtowane w orzecznictwie sądów – uważa Patryk Wachowiec, analityk prawny FOR.

Zauważa on, że całkowicie nieracjonalnie pominięto m.in. rodzeństwo, dziadków lub wnuki przedsiębiorcy, szczególnie że nic nie stoi na przeszkodzie, by różnicować członków najbliższej rodziny w uprawnieniu do pomocy przy prowadzeniu handlu w niedziele.

- Poza tym projekt pomija osoby żyjące razem w nieformalnych związkach, które będąc uznawane za „osoby najbliższe” na gruncie innych ustaw nie będą mogły nieodpłatnie pomóc swojemu partnerowi podczas niedziel objętych zakazem – tłumaczy Wachowiec, który jest zdania, że proponowany przepis nie precyzuje, na czym miałaby polegać wspomniana „pomoc”.

- Być może oznacza ona również pomoc polegającą na prowadzeniu całej placówki, szczególnie w przypadku, gdy przedsiębiorca decyduje się na otwarcie kilku własnych sklepów w niedziele z zakazem handlu, w których nie może jednocześnie prowadzić osobiście handlu – przypuszcza ekspert.

Co więcej, wprowadzenie kategorii „nieodpłatnej pomocy” budzi wątpliwości z punktu widzenia kwalifikowania takich czynności jako stosunek pracy, szczególnie w przypadku oceny ewentualnych wypadków przy pracy i roszczeń z tego tytułu, jak również prawa do zabezpieczenie społecznego.

- Wydaje się zatem, że przepis ten powinien być doprecyzowany, a wszelkie wątpliwości dotyczące tego, czy omawiana „pomoc” ma charakter stosunku pracy (i skutków wynikających z takiej kwalifikacji) powinny być jednoznacznie rozwiane w toku prac legislacyjnych – podkreśla Wachowiec.

Przedstawiciele FOR uważają, że ustawa o zakazie handlu w niedziele jest jednym z najbardziej jaskrawych przykładów bubli prawnych uchwalonych w obecnym czasie. Ich zdaniem akt ten nieproporcjonalnie ingeruje w wolność gospodarczą i zawiera liczne błędy natury legislacyjnej, przez co nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, czy konkretny przedsiębiorca może handlować w niedziele objęte zakazem, czy też nie.

- Przepisy dotyczące zakazu handlu – tak obowiązująca ustawa, jak i projekt nowelizacji – nie zostały oparte o żadne wiarygodne mierniki uzasadniające wprowadzenie ograniczeń w takim kształcie – twierdzą w FOR. - Jest to smutny przykład na stanowienie prawa nie w oparciu o dowody, lecz o polityczną wolę, realizowaną pod naciskiem „Solidarności” w zamian za wspieranie większości rządzącej – uważają.

Podkreślają przy tym, że uzasadnianie wprowadzenia zakazu handlu bliżej niesprecyzowanymi „potrzebami społecznymi” powinno dyskwalifikować tę ideę już na wstępnym etapie procesu legislacyjnego. - Ustawodawca zdecydował się jednak na kosmetyczne zmiany kilku wybranych przepisów, licząc się z tym, że w niedalekiej przyszłości będzie zmuszony dokonać kolejnych korekt – tłumaczą eksperci. - Akt ten jest więc doskonałym przykładem stanowienia złego prawa i na lata powinien stanowić przestrogę przed przyjmowaniem przepisów opartych o źle zdefiniowany problem. Najlepsza nowelizacja ustawy o zakazie handlu w niedziele obejmować powinna uchylenie tego aktu z systemu prawnego – przedstawiciele FOR jasno stawiają sprawę.